■ 宋燕华

【农村金融时报】

借新还旧作为商业银行在贷款发放和收回过程中采用的操作方式，是指贷款到期(含展期后到期)后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。银行在办理借新还旧贷款时，要对其担保的设定多加防范，以免造成担保无效。因为，在保证担保贷款中，当前后两份借款合同中的保证人不一致时，新的保证人是不一定要承担担保责任的;在抵押担保贷款中，因抵押物未登记或借款人有多个债权人存在的状况下，设立的抵押物极易被判令无效。上述情况会影响银行贷款能否到期收回，因此必须引起足够的重视。

在借新还旧中，保证人有变更和不变更两种情况，这两种情况对于保证责任的承担是不同的。

一是保证人没有变更，则不论保证人是否知道或者应当知道贷款是借新还旧，保证人均应承担保证责任。对此，担保法司法解释第三十九条已明确规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”

二是变更了保证人。在办理借新还旧时，以前没有保证人新增加保证人或以前有保证人更换了保证人的，银行认为落实了担保责任，保全了信贷资产。但必须要告知保证人贷款用途是借新还旧，如果在借款合同的“借款用途栏”内仍然填写的是例如流动资金或其他用途则不妥。殊不知保证人可以以欺诈为由提出抗辩，而不承担保证责任，导致贷款埋下潜在风险。

综上所述，保证人是否知道贷款用途是借新还旧很关键，若在借款合同的“借款用途栏”中已载明借新还旧，保证人签了字的，证明保证人是知道的，其应承担保证责任。反之，如果只是口头告知，在借款合同中没有载明款项的真实用途而填写其他，则会造成新的保证人将可能不承担保证责任。

在借新还旧中，抵押担保的风险有以下两种：

一是抵押物没有变更，只是变更了借款合同。有的银行在办理借新还旧手续时，依然将原来的抵押合同作为借新还旧借款合同的抵押合同，而没有重新签订抵押合同，且没有按规定重新办理登记。在办理借新还旧贷款时，虽然以前抵押物没有变，过去也办理了登记，但由于原抵押依据的主合同即借款合同已经变更，因此借款合同的从合同即抵押合同理应重新办理登记，才能合法有效。

二是变更抵押物或是以前没有抵押而在借新还旧时新设立了抵押。为了保全信贷资产，银行在办理借新还旧时，对以前没有抵押的或抵押物不足的，重新设立了抵押，认为这样就可以高枕无忧了。但是，上述做法仍存在着一定的抵押合同无效的潜在风险。

依据有关法律规定，若借款人有多个债权人的状况下，债务人与债权人恶意串通将财产全部或部分抵押给一个债权人，抵押合同可能无效。因为抵押是否有效的核心问题是抵押行为是否是恶意串通的抵押。因此，是否构成恶意抵押应符合下列条件：一是债务人以前没有设定抵押，以后才办理的抵押;二是办理抵押时债务人已有多个债权人;三是将部分或全部财产抵押给银行;四是债务人已陷入支付危机，银行已知晓债务人陷入支付危机;五是债务人因设立抵押丧失了履行其他债务的能力。上述条件同时具备，就构成了恶意串通的抵押行为，其抵押合同无效。

虽然债务人有多个债权人，若银行在办理贷款的同时，就办理抵押或虽然借新还旧时办理了抵押，但债务人仍有能力用其他财产偿还其他债权人的债务的，应当认定抵押有效。

总而言之，借新还旧对于银行而言，是再一次发放贷款，已承担很大的潜在风险。对此，笔者认为银行应着力从法律角度去认知和解决借新还旧中产生的风险隐患，依法完善借新还旧中设立担保的手续，及时有效地加以防范、化险。还应对保证人变更的情况及抵押的再设定，区别不同情况，主动采取避险措施，做好贷款的保障工作，以达到确保银行贷款债权安全的目的。